ALMERÍA HOY / 05·01·2019
La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (TS) ha estimado el recurso de casación interpuesto por un padre de La Gangosa (Vícar) que había sido condenado por la Audiencia Provincial de Almería por tres delitos continuados de abusos sexuales a sus hijos menores de trece años, a penas que suman 15 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros de sus hijos, allí donde estos se encuentren, y de comunicar con ellos por cualquier medio o procedimiento por tiempo de ocho años, que cumplirá de forma simultánea con las penas privativas de libertad, e inhabilitación para el ejercicio de los derechos de patria potestad respecto de sus vástagos.
La sentencia de la Audiencia Provincial señalaba como hechos probados que desde fecha no determinada, pero varios años anteriores a 2014, se han seguido varios procedimientos contra el acusado por malos tratos en el ámbito de la violencia sobre la mujer y la violencia familiar por su actuación en relación a su esposa —constando que fue condenado en Sentencia de 11 de noviembre de 2013 del Juzgado de lo Penal n° 3 de Almería, Ejecutoria nº 640/13, por un delito de lesiones en el ámbito de la violencia contra la mujer perpetrado el día 9 del mismo mes—, así como respecto de su hijo ¬constando que fue condenado en la referida Sentencia de 11 de noviembre de 2013 del Juzgado de lo Penal n° 3 de Almería, Ejecutoria nº 640/13, por un delito de lesiones en el ámbito familiar cometido el día 8 del mismo mes y en Sentencia de 18 de marzo de 2014 del Juzgado de lo Penal n° 3 de Almería, por sendos delitos de lesiones en el ámbito familiar, amenazas y quebrantamiento de condena, cometidos todos ellos el 6 de marzo de ese año.
Así, expone que durante los años de convivencia, la relación del acusado con sus hijos ha sido conflictiva, marcada por su actuación dominadora, imponiéndoles a veces castigos desproporcionados por motivos intrascendentes, dirigiéndose a ellos de forma despectiva y ofensiva en muchas ocasiones y llegando en otras a agredirles físicamente, como ocurrió con dos de sus hijos, incluso realizándoles y con ánimo libidinoso diversos tocamientos en sus órganos genitales; todo ello aprovechando la ausencia por motivos laborales de la madre, incluso actuando en su presencia en el caso de los castigos y agresiones, dada la actitud agresiva, objeto de otras causas penales, que igualmente mantenía con ella, y que le impedía reaccionar contra el acusado a causa del miedo que le profesaba.
En concreto y en relación a la hija menor, era frecuente el trato despectivo y agresivo gritándole en numerosas ocasiones y dirigiéndose a ella con expresiones tales como "cabrona", "chupapollas" y otras similares, aprovechando cualquier situación de conflicto para imponerle castigos humillantes como obligarla a pasearse por la casa y delante de los hermanos, desprovista de cualquier prenda de vestir, o a limpiar desnuda
las baldosas de la vivienda, igualmente en presencia de sus hermanos, a quienes exigía que la mirasen; siendo también frecuentes las agresiones físicas, golpeando el acusado a con la mano o con cualquier objeto sin que conste que llegara a causarle lesión alguna.
En esa situación, también y desde años antes a 2014 el acusado hizo objeto de diversos tocamientos en sus órganos genitales a su hija, incluso siendo menor de trece años de edad, observándola con frecuencia cuando se duchaba o se cambiaba de ropa para verla desnuda, tocándole los pechos en numerosas ocasiones, diciéndole "a ver como las tienes", llegando incluso en algún caso a mostrarle su pene y echarse encima para frotarse con ella a la par que le hacía tocamientos por el cuerpo, sin llegar a hacer intento de penetración.
Respecto a su hijo, aquella sentencia estimaba que su actitud agresiva se manifestó en numerosas ocasiones, alguna de cuyas agresiones y amenazas, perpetradas en noviembre de 2013 y marzo de 2014, dieron lugar a procedimientos judiciales que acabaron en las Sentencias condenatorias a que anteriormente se ha hecho referencia, dirigiéndose de manera habitual de forma despectiva e insultante, con expresiones tales como "maricón", "la tienes muy pequeña", y otras similares; golpeándole en ocasiones en diversas partes del cuerpo y obligándole en otras a ver a sus hermana Loreto desnuda, a ver el pene al acusado o a pelearse con sus hermanas.
Además, y en esa situación, se produjeron también en numerosos casos tocamientos en sus órganos genitales, diciéndole que le enseñara el pene y tocándoselo; ocurriendo en una ocasión el día 6 de marzo de 2014 que le pidió que le tocara y le chupara el pene, y ante su negativa, que se encerró en el cuarto de baño, se puso agresivo e intentó entrar a la fuerza en el aseo, consiguiendo el menor darse finalmente a la fuga, dando a la Guardia Civil que procedió a la detención de su padre que fue juzgado y condenado, con la conformidad del acusado, en la sentencia dictada el 18 de marzo de 2014 por el Juzgado de lo Penal n° 3 de Almería, por sendos delitos de lesiones en el ámbito familiar, amenazas y quebrantamiento de condena, cometidos todos ellos el 6 de marzo de ese año, quedando fuera de ese procedimiento el hechos relativo a la conminación que el padre dirigió a su hijo para que le chupara su miembro viril.
Finalmente, por lo que respecta a la menor de las hijas, en diversas ocasiones su progenitor le obligó a darle besos en la boca, en el curso de los cuales y con ánimo libidinoso le introducía la lengua, y diciéndole que si no lo hacía le pegaba; presenciando igualmente tocamientos que el acusado realizaba a sus hermanos.
Ante todo lo anterior, la Audiencia Provincial dictaminó absolver al acusado del delito de lesiones, pero condenarle por tres delitos continuados de abusos sexuales a menores de trece años, y por B) un delito de violencia habitual en el ámbito familiar, a un año y 9 meses de cárcel, sin olvidar los 5.000 euros de indemnización.
Recurso al Supremo
Así las cosas, el recurso interpuesto por la representación acusado se basó, entre otros, en los siguientes motivos de casación:
1.- Por infracción de Ley por violación del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución motivo previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
2.- Por infracción de Ley y violación del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la CE por motivo previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y todo ello por violación del precepto 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la prueba preconstituida de exploración de los menores, pues no se les informó del derecho de dispensa al ser su padre el acusado. Igualmente, en relación a la declaración testifical de la madre tampoco se le hizo el ofrecimiento del derecho a la dispensa de los artículos 416 y 707 de la LECrim en el acto del Juicio oral, a pesar de que en el momento de los hechos enjuiciados no había cesado la relación análoga de afectividad con el acusado.
3.- Por infracción de Ley por violación del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la CE por el motivo previsto en el artículo 852 de la LECrim, y todo ello por la introducción como prueba de cargo de la prueba preconstituida consistente en la exploración de Dª. Loreto , cuando la misma declaró en el acto del juicio oral, al haber sido admitida su declaración como testigo pues tenía la suficiente madurez en el momento de su declaración ante el Tribunal sentenciador, con infracción del art. 714 LECrim, e igualmente del art. 730 de la LECrim, al tratarse de una prueba preconstituida.
4.- Por infracción de Ley, por la vía del artículo 852 de la LECrim., por violación del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE por no haberse valorado por el Tribunal la siguiente prueba propuesta por la defensa y que se considera esencial. En concreto: - Testigos de la defensa D. Argimiro y D. Baldomero (vídeo 5 hasta minuto 24).
En cualquier caso, el Supremo expone que la resolución de la Audiencia, así concebida, carece de la fundamentación necesaria, pues para denegar la declaración de la víctima en el juicio oral no es suficiente con invocar que se dispone de la grabación de la exploración realizada en la fase sumarial, aunque lo haya sido con todas las garantías propias de la prueba preconstituida. Ni tampoco acudiendo como criterio a la mayoría de edad, pues no puede establecerse como regla general, sin datos ni consideraciones añadidas, que la comparecencia de un menor de edad en el plenario está excluida porque le causará necesariamente, o con una alta probabilidad, serios perjuicios psíquicos.
«En el caso, de la edad de los menores no se desprende directamente con suficiente claridad la inconveniencia de su interrogatorio directo; los hechos, aunque no se discuta su carácter traumático para la víctima, como ocurre con cualquier abuso sexual, no han sido incardinados entre aquellos que, por presentar una especial gravedad, se consideran supuestos agravados ( artículo 183.4 CP), ni tampoco presentan características especialmente graves; y no se dispone de informes médicos que desaconsejen el sometimiento de los menores a un interrogatorio en el plenario, teniendo en cuenta, además, las distintas posibilidades que ofrece en la actualidad la legislación procesal para minimizar los posibles efectos de la práctica de la prueba ( artículo 707 en relación con los artículos 433 y 448 de la LECrim)».
Por lo tanto, el Supremo subraya que la decisión de la Audiencia denegando la práctica de la prueba de exploración de los menores propuesta por la defensa «no está basada en razones suficientes para justificar la limitación del derecho de la defensa a interrogar a los testigos en el plenario bajo los principios de inmediación y contradicción».
«En consecuencia, el motivo se estima, lo que determina la anulación del juicio y de la sentencia, y la devolución de la causa al Tribunal de instancia para que, compuesto por otros magistrados distintos, proceda a la celebración de un nuevo juicio resolviendo de forma fundamentada acerca de su admisión, que deberá acordar salvo que entienda de forma suficiente y adecuadamente motivada que concurren nuevas razones para
denegarla en relación con cada uno de los menores».
«Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido estimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del acusado, contra la sentencia de la Audiencia provincial de Almería, Sección 3ª, de fecha 16 de noviembre de 2.017, casando y anulando la sentencia impugnada y el juicio oral, y ordenando retrotraer las actuaciones al momento de la admisión de la prueba para que, por un Tribunal con diferente composición, se resuelva de forma debidamente fundamentada respecto de la declaración en el plenario de los menores víctimas de los hechos y proceda a la celebración de un nuevo juicio oral.
La sentencia de la Audiencia Provincial señalaba como hechos probados que desde fecha no determinada, pero varios años anteriores a 2014, se han seguido varios procedimientos contra el acusado por malos tratos en el ámbito de la violencia sobre la mujer y la violencia familiar por su actuación en relación a su esposa —constando que fue condenado en Sentencia de 11 de noviembre de 2013 del Juzgado de lo Penal n° 3 de Almería, Ejecutoria nº 640/13, por un delito de lesiones en el ámbito de la violencia contra la mujer perpetrado el día 9 del mismo mes—, así como respecto de su hijo ¬constando que fue condenado en la referida Sentencia de 11 de noviembre de 2013 del Juzgado de lo Penal n° 3 de Almería, Ejecutoria nº 640/13, por un delito de lesiones en el ámbito familiar cometido el día 8 del mismo mes y en Sentencia de 18 de marzo de 2014 del Juzgado de lo Penal n° 3 de Almería, por sendos delitos de lesiones en el ámbito familiar, amenazas y quebrantamiento de condena, cometidos todos ellos el 6 de marzo de ese año.
Así, expone que durante los años de convivencia, la relación del acusado con sus hijos ha sido conflictiva, marcada por su actuación dominadora, imponiéndoles a veces castigos desproporcionados por motivos intrascendentes, dirigiéndose a ellos de forma despectiva y ofensiva en muchas ocasiones y llegando en otras a agredirles físicamente, como ocurrió con dos de sus hijos, incluso realizándoles y con ánimo libidinoso diversos tocamientos en sus órganos genitales; todo ello aprovechando la ausencia por motivos laborales de la madre, incluso actuando en su presencia en el caso de los castigos y agresiones, dada la actitud agresiva, objeto de otras causas penales, que igualmente mantenía con ella, y que le impedía reaccionar contra el acusado a causa del miedo que le profesaba.
En concreto y en relación a la hija menor, era frecuente el trato despectivo y agresivo gritándole en numerosas ocasiones y dirigiéndose a ella con expresiones tales como "cabrona", "chupapollas" y otras similares, aprovechando cualquier situación de conflicto para imponerle castigos humillantes como obligarla a pasearse por la casa y delante de los hermanos, desprovista de cualquier prenda de vestir, o a limpiar desnuda
las baldosas de la vivienda, igualmente en presencia de sus hermanos, a quienes exigía que la mirasen; siendo también frecuentes las agresiones físicas, golpeando el acusado a con la mano o con cualquier objeto sin que conste que llegara a causarle lesión alguna.
En esa situación, también y desde años antes a 2014 el acusado hizo objeto de diversos tocamientos en sus órganos genitales a su hija, incluso siendo menor de trece años de edad, observándola con frecuencia cuando se duchaba o se cambiaba de ropa para verla desnuda, tocándole los pechos en numerosas ocasiones, diciéndole "a ver como las tienes", llegando incluso en algún caso a mostrarle su pene y echarse encima para frotarse con ella a la par que le hacía tocamientos por el cuerpo, sin llegar a hacer intento de penetración.
Respecto a su hijo, aquella sentencia estimaba que su actitud agresiva se manifestó en numerosas ocasiones, alguna de cuyas agresiones y amenazas, perpetradas en noviembre de 2013 y marzo de 2014, dieron lugar a procedimientos judiciales que acabaron en las Sentencias condenatorias a que anteriormente se ha hecho referencia, dirigiéndose de manera habitual de forma despectiva e insultante, con expresiones tales como "maricón", "la tienes muy pequeña", y otras similares; golpeándole en ocasiones en diversas partes del cuerpo y obligándole en otras a ver a sus hermana Loreto desnuda, a ver el pene al acusado o a pelearse con sus hermanas.
Además, y en esa situación, se produjeron también en numerosos casos tocamientos en sus órganos genitales, diciéndole que le enseñara el pene y tocándoselo; ocurriendo en una ocasión el día 6 de marzo de 2014 que le pidió que le tocara y le chupara el pene, y ante su negativa, que se encerró en el cuarto de baño, se puso agresivo e intentó entrar a la fuerza en el aseo, consiguiendo el menor darse finalmente a la fuga, dando a la Guardia Civil que procedió a la detención de su padre que fue juzgado y condenado, con la conformidad del acusado, en la sentencia dictada el 18 de marzo de 2014 por el Juzgado de lo Penal n° 3 de Almería, por sendos delitos de lesiones en el ámbito familiar, amenazas y quebrantamiento de condena, cometidos todos ellos el 6 de marzo de ese año, quedando fuera de ese procedimiento el hechos relativo a la conminación que el padre dirigió a su hijo para que le chupara su miembro viril.
Finalmente, por lo que respecta a la menor de las hijas, en diversas ocasiones su progenitor le obligó a darle besos en la boca, en el curso de los cuales y con ánimo libidinoso le introducía la lengua, y diciéndole que si no lo hacía le pegaba; presenciando igualmente tocamientos que el acusado realizaba a sus hermanos.
Ante todo lo anterior, la Audiencia Provincial dictaminó absolver al acusado del delito de lesiones, pero condenarle por tres delitos continuados de abusos sexuales a menores de trece años, y por B) un delito de violencia habitual en el ámbito familiar, a un año y 9 meses de cárcel, sin olvidar los 5.000 euros de indemnización.
Recurso al Supremo
Así las cosas, el recurso interpuesto por la representación acusado se basó, entre otros, en los siguientes motivos de casación:
1.- Por infracción de Ley por violación del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución motivo previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
2.- Por infracción de Ley y violación del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la CE por motivo previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y todo ello por violación del precepto 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la prueba preconstituida de exploración de los menores, pues no se les informó del derecho de dispensa al ser su padre el acusado. Igualmente, en relación a la declaración testifical de la madre tampoco se le hizo el ofrecimiento del derecho a la dispensa de los artículos 416 y 707 de la LECrim en el acto del Juicio oral, a pesar de que en el momento de los hechos enjuiciados no había cesado la relación análoga de afectividad con el acusado.
3.- Por infracción de Ley por violación del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la CE por el motivo previsto en el artículo 852 de la LECrim, y todo ello por la introducción como prueba de cargo de la prueba preconstituida consistente en la exploración de Dª. Loreto , cuando la misma declaró en el acto del juicio oral, al haber sido admitida su declaración como testigo pues tenía la suficiente madurez en el momento de su declaración ante el Tribunal sentenciador, con infracción del art. 714 LECrim, e igualmente del art. 730 de la LECrim, al tratarse de una prueba preconstituida.
4.- Por infracción de Ley, por la vía del artículo 852 de la LECrim., por violación del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE por no haberse valorado por el Tribunal la siguiente prueba propuesta por la defensa y que se considera esencial. En concreto: - Testigos de la defensa D. Argimiro y D. Baldomero (vídeo 5 hasta minuto 24).
En cualquier caso, el Supremo expone que la resolución de la Audiencia, así concebida, carece de la fundamentación necesaria, pues para denegar la declaración de la víctima en el juicio oral no es suficiente con invocar que se dispone de la grabación de la exploración realizada en la fase sumarial, aunque lo haya sido con todas las garantías propias de la prueba preconstituida. Ni tampoco acudiendo como criterio a la mayoría de edad, pues no puede establecerse como regla general, sin datos ni consideraciones añadidas, que la comparecencia de un menor de edad en el plenario está excluida porque le causará necesariamente, o con una alta probabilidad, serios perjuicios psíquicos.
«En el caso, de la edad de los menores no se desprende directamente con suficiente claridad la inconveniencia de su interrogatorio directo; los hechos, aunque no se discuta su carácter traumático para la víctima, como ocurre con cualquier abuso sexual, no han sido incardinados entre aquellos que, por presentar una especial gravedad, se consideran supuestos agravados ( artículo 183.4 CP), ni tampoco presentan características especialmente graves; y no se dispone de informes médicos que desaconsejen el sometimiento de los menores a un interrogatorio en el plenario, teniendo en cuenta, además, las distintas posibilidades que ofrece en la actualidad la legislación procesal para minimizar los posibles efectos de la práctica de la prueba ( artículo 707 en relación con los artículos 433 y 448 de la LECrim)».
Por lo tanto, el Supremo subraya que la decisión de la Audiencia denegando la práctica de la prueba de exploración de los menores propuesta por la defensa «no está basada en razones suficientes para justificar la limitación del derecho de la defensa a interrogar a los testigos en el plenario bajo los principios de inmediación y contradicción».
«En consecuencia, el motivo se estima, lo que determina la anulación del juicio y de la sentencia, y la devolución de la causa al Tribunal de instancia para que, compuesto por otros magistrados distintos, proceda a la celebración de un nuevo juicio resolviendo de forma fundamentada acerca de su admisión, que deberá acordar salvo que entienda de forma suficiente y adecuadamente motivada que concurren nuevas razones para
denegarla en relación con cada uno de los menores».
«Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido estimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del acusado, contra la sentencia de la Audiencia provincial de Almería, Sección 3ª, de fecha 16 de noviembre de 2.017, casando y anulando la sentencia impugnada y el juicio oral, y ordenando retrotraer las actuaciones al momento de la admisión de la prueba para que, por un Tribunal con diferente composición, se resuelva de forma debidamente fundamentada respecto de la declaración en el plenario de los menores víctimas de los hechos y proceda a la celebración de un nuevo juicio oral.
