Lo mejor es llamar a las cosas por su nombre y no utilizar eufemismos que, de alguna manera, enmascaran o dulcifican la realidad y lo que se pretende regular, en este caso, la gestación parcial de un concebido pero no nacido en el útero de una mujer ajena al momento de la concepción para, cuando termine ese proceso de formación fetal que culmina con el nacimiento, ésta desaparezca y entregue el niño/a los autores de la concepción
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| Imagen de archivo. // Europa Press. |
LUIS DOCAVO
La denominación «gestación subrogada» constituye una utilización impropia de ambos términos. La subrogaciónes una institución jurídica que se configura en el ámbito del derecho de obligaciones y contratos o más propiamente del negocio jurídico y consiste en que una persona ajena inicialmente a una relación jurídica de naturaleza patrimonial se incorpora a esa relación en sustitución de los primeros sujetos, ocupando el puesto de uno de ellos, situación ésta que puede originarse por causa de la sucesión —mortis causa— o como consecuencia de relaciones contractuales.
Para las personas ajenas al mundo del Derecho, la subrogación se da cuando el heredero que acepta la herencia sucede al causante (fallecido) y ocupa la misma posición que este tenía tanto en los derechos como en las obligaciones. De esta manera, el heredero se convierte en propietario de los bienes del causante, y tiene derecho a cobrar los créditos que tuviese a su favor, pero también está obligado a pagar las deudas que mantuviese antes del fallecimiento. Sin embargo, esta sustitución sólo afecta al ámbito patrimonial; el heredero no hereda las relaciones derivadas del derecho de familia o de personas, la mujer del fallecido, es su viuda, no pasa a ser la esposa del heredero, ni su nieto pasa a ser hijo del fallecido, sigue siendo nieto de su abuelo que ya falleció.
En el ámbito de los negocios intervivos ocurre lo mismo; el acreedor que cede su derecho de crédito a un nuevo acreedor, desaparece del contrato inicial que sigue subsistiendo, de manera que el deudor tiene que pagar al nuevo acreedor y no al antiguo, y con ello extingue su deuda. Esta figura de la cesión del crédito sólo está permitida en el ámbito de las relaciones con contenido económico, y nunca de las generadas en el derecho de familia o de personas, la posición de hijo o de padre en una relación paterno filial es personalísima e intransferible, y no puede ser ocupada por otra, ni intervivos ni mortis causa. No le es posible al hijo ceder su posición de hijo a una tercera persona, ni tampoco trasmite esta posición en caso de muerte.
Si la subrogación sólo opera en las relaciones de contenido económico patrimonial y no en el ámbito del derecho de familia o de personas, es evidente que hablar de gestación subrogada es un error. Aplicar esta institución a la gestación entrañaría que la nueva persona que ocupa la posición de la primera la sustituye haciéndola desaparecer, de manera que la madre que ha dado a luz al niño/a sería la madre de la criatura, lo que es contrario a lo que se pretende regular.
Considero que no debe utilizarse terminología propia del derecho patrimonial para regulaciones del derecho de familia, pero si se quiere hacer un uso analógico de las instituciones del derecho de obligaciones, por lo menos se debe acudir a las que son más similares, y así se tendría que acudir al contrato de depósito que sólo impone la obligación al depositario de guardar y conservar la cosa depositada durante la duración del contrato, de manera que una denominación más apropiada sería la de gestación en depósito, aunque también y en la medida en que el nuevo niño/a tiene que permanecer necesariamente un tiempo con la persona que lo ha dado a luz, tendríamos que hablar de un contrato de préstamo de uso o comodato, es decir, gestación comodataria.
Aunque soy abogado y no profesional de la medicina, el concepto de gestación que podemos considerar consolidado en el acervo común de las personas y que figura en la enciclopedia médica es el período de tiempo comprendido entre la concepción y el nacimiento. Durante este tiempo, el bebé crece y se desarrolla dentro del útero de la madre.
En esta definición no se distingue entre la concepción y el resto del proceso de formación del feto de manera que la palabra gestación que se utiliza en la denominación del proyecto de Ley tampoco expresa la realidad de lo que se pretende, pues la norma sólo se refiere a la parte del proceso que se desarrolla después de la concepción y hasta el nacimiento, de esta manera, entiendo que está justificado el título de este artículo de opinión; la gestación subrogada ni es gestación ni es subrogada.
Lo mejor es llamar a las cosas por su nombre y no utilizar eufemismos que, de alguna manera, enmascaran o dulcifican la realidad y lo que se pretende regular, en este caso, la gestación parcial de un concebido pero no nacido en el útero de una mujer ajena al momento de la concepción para, cuando termine ese proceso de formación fetal que culmina con el nacimiento, ésta desaparezca y entregue el niño/a los autores de la concepción. No me considero capacitado para expresar esta realidad de forma sintética, pero como aportación sugiero el de Proposición de Ley para la Gestación Parcial de un niño/a en el vientre de otra mujer que no será su madre.
